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关于帮信案件中“卡商”“卡农”量刑问题的几点思考

发布时间: 2022-05-17

  刘利鸿  西安市莲湖区人民检察院

  202010月“断卡行动”开展以来,全国范围内帮信案件激增。根据公安部数据显示,2021年帮信案侦办量已超过盗窃罪位居前三。就莲湖区检察院统计的数据来看,2021年至今共对58名涉“断卡行动”案件嫌疑人提起公诉,其中涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪占50名,占比高达86.2%。根据刑法第287条之二的规定,构成帮助信息网络犯罪活动罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。然而三年以下是个宽泛幅度,具体如何量刑,如何做到在大量案件中尺度统一,做到量刑建议精准化,值得思考。

  问题一:支付结算金额是否可以作为量刑依据或视同犯罪金额处理

  一部分学者赞同此观点。理由是虽然大量的“卡商”(买卖银行卡的贩子)、“卡农”(最底端的卖卡人)对事后交易流水,诈骗金额等均不知情,但其先行行为决定其对后续结果持一种放任或默许态度,后续犯罪也正是在先前犯罪基础上发生的,其应当对后续犯罪结果予以负责。同时两高关于该罪“情节严重”的解释亦将“支付结算金额”等作为入罪的重要参考,更能说明涉案金额可以视同犯罪金额处理。

  另一部分学者对此持不同观点。虽然下游犯罪的支付结算金额可以作为此类帮信罪的入罪重要标准,但两高等相关解释更应看做是对该行为社会危害性的一种量化表述,而非量刑标准。同时卡农、卡商对后续犯罪行为的影响作用较低,不宜无限扩大关联性,成为“口袋罪”。

  笔者更倾向于第二种观点,首先,帮助信息网络犯罪活动罪是指:明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。可见立法者原意还是更倾向于“帮助犯”,以期实现帮信案件的罪责刑相适应,其次如若将支付结算金额作为量刑依据,在司法实践中难以实现量刑建议精准化。例如我院办理类似的两起出售银行卡案件中,马某兵帮信案涉案一张银行卡支付结算金额超过100万元,陈某帮信案涉案四银行卡支付结算金额共计50万元。在不考虑其他因素情况下,陈某的犯罪行为危害性明显大于马某兵,若以支付结算金额如若作为量刑主要依据明显失范。再者,支付结算金额个案差异化很大,从百万级起甚至上不封顶,莲湖院截止三月底断卡案件涉案金额累计已达90251978.56元。若以支付结算金额如若作为量刑主要依据,很难形成与之对应的阶梯式量刑规范,实践中很难掌握尺度,这对认罪认罚精准化量刑极为不利。

  问题二:此类帮信案件是否为“帮助犯的正犯化”

  从刑法287条之二,将帮助信息网络犯罪的行为单独入刑的立法原意看,帮信罪较传统犯罪的帮助行为出现了异化,依据传统共犯理论,难以实现对帮信严重社会危害性与独立性的充分评价,因为该行为不需要有传统理论的“共谋”,于是司法解释层面与立法层面均确立了帮信罪正犯化的归责模式。

  但笔者认为帮信罪不应就此认定为帮助犯的正犯化,因为帮助犯是指帮助实行犯罪的人,不是指帮助正犯的人。实行犯是指具体实施犯罪行为的人,这里包括所有犯罪的参与人,也自然包括帮助犯。“卡商”“卡农”涉及的帮信犯罪往往是独立操作完成,此过程与上下游犯罪无实质性关联,其规模、程度等均自行把握,卡商还往往会单独构成非法提供信用卡信息罪。虽然就像前文所述帮信入罪与下游犯罪危害结果之间存在因果关系,但这不是有和无的问题,仅仅是远和近的问题,因为如果帮信行为与下游犯罪结合紧密,明知程度深,很有可能构成的是诈骗罪(共犯)等,而不是帮信罪。

  同时就司法实践而言,大量帮信案件中亦存在帮助犯的问题。如我院办理的张某、袁某迎等人帮信案中,袁某迎等人是帮忙看管“卡农”刷卡的人员,显然其应当是该帮信案的帮助犯,应该参照主犯张某等人定罪量刑。如果认为帮信案件为“帮助犯的正犯化”,那么袁某迎等人应当为下游电信诈骗案的帮助犯,在下游犯罪未查明的情况下,也会给其定罪量刑带来困难。

  问题三:是否可以建议适用缓刑

  当前,在具体案件办理中建议适用缓刑案件较少,检察机关态度也比较谨慎。原因有二,一是部分检察官认为帮信案涉及上下游犯罪尚未查清,有同案犯等未到案的情况,有串供等风险存在。二是此类案件往往无退赃、退赔,无被害人谅解,不宜适用缓刑。

  笔者认为只要符合缓刑条件,且自愿认罪认罚,就可以建议大量适用缓刑,鼓励犯罪分子主动修复被破坏的社会关系。虽然可能有同案犯等未到案的情况,有串供等风险存在,但正如前文所述“卡商”“卡农”涉及的帮信犯罪往往是独立操作完成,与上下游犯罪无实质性关联,其勾连的可能性很小,如果有也可及时依法撤销,而不能事前假设,在治病救人的司法理念下“投鼠忌器”。同时我们应当注意到,帮信罪系刑法第六章妨害社会管理秩序罪内容,其侵犯的法益是社会秩序,而不是公民个人权益,因此笔者认为未争得受害人的谅解不应当成为缓刑适用的阻却事由。

  问题四:是否可以做相对不起诉处理

  就莲湖区检察院实际情况来看,自202010月“断卡行动”开展以来,仅未检部门就34人做附条件不起诉。相对不起诉案件为0。原因与上述问题三谈到缓刑少类似,当然不诉率低某种意义上讲也是所有案件的一个共性问题。

  根据两高一部《电信网络诈骗犯罪意见(二)》十六:对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯,特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬,以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节,可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。

  笔者认为,不诉制度体现了检察机关对案件的自由裁量,体现了非犯罪化、轻型化和诉讼效益的原则,是贯彻宽严相济刑事政策功能的重要抓手。就帮信案件而言,一般“卡农”实施的也就是卖卡、刷脸验证等行为,其主观恶性、危害程度相对较轻,对后续的犯罪行为往往也不参与、不知情或不掌控,轻易被贴上罪犯的标签不免评价过重。同时文章首段已提到2021年帮信案侦办量已超过盗窃罪位居前三,其中“卡农”占绝大多数,如果对“卡农”持严惩态度,均作定罪处理,全国每年恐亦有大量人因此成为罪犯。因此结合两高一部的意见,依法对“卡农”等帮信犯罪酌定不起诉意义重大。

  综上,笔者认为帮信案件中“卡商”“卡农”量刑应把握以下几个原则:一是通常情况下“卡商”量刑应重于“卡农”;二是不应将支付结算金额视同犯罪金额,并以此加重或从重量刑,只做酌情参考;三是支持对符合条件的“卡农”作不捕不诉处理,“卡商”在打通上下游犯罪之间地位特殊,建议持慎重态度;四是建议此类犯罪一般不与下游犯罪做共犯处理,案卡不予勾选。同时笔者希望上级司法机关能尽早出台此类指导意见,有利于基层实践参考。

  [责任编辑:姚  刚] 

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